1. Innledning
Norges Fotballforbund (NFF) har etablert en praksis som åpner for at to eller flere klubber kan slå seg sammen og, etter nærmere fastsatte vilkår, fortsette å konkurrere på det nivået som klubbene er sportslig kvalifisert for.
NFF og FIFA har regler som innebærer at arbeidsavtalen mellom en fotballklubb og en spiller skal være midlertidig, med en maksimal lengde på fem år for spillere over 18 år, og maksimalt tre år for spillere mellom 15 og 18 år[1]. Et slikt midlertidig arbeidsforhold avviker fra utgangspunktet i arbeidsmiljøloven § 14-9 (1) første punktum om at arbeidstaker skal ansettes fast, og samme regel har et unntak i første ledd bokstav e for ”idrettsutøvere, idrettstrenere, dommere og andre ledere innen den organiserte idretten”. NFF har utarbeidet en standardkontrakt for profesjonelle fotballspillere, og krever at denne benyttes. Av kontrakten går det frem at arbeidsavtalen er uoppsigelig, med mindre oppsigelse skjer i henhold til nærmere angitte vilkår. En følge av dette er at dersom en profesjonell fotballspiller under kontrakt ønsker å skifte klubb, forutsetter dette at klubben og spilleren blir enige om å terminere spillerkontrakten. Som oftest innebærer dette at klubben fremsetter et økonomisk krav for å løse spilleren fra kontrakten[2], noe som igjen forutsetter at noen (som oftest en annen klubb) aksepterer å betale klubbens krav, gjerne referert til som overgangssum. Det spesielle arbeidsforholdet mellom klubb og spiller, sett i sammenheng med praksisen om betaling av overgangssum for spiller under kontrakt, innebærer at det kan oppstå spørsmål om en profesjonell fotballspiller under kontrakt har en reservasjonsrett ved sammenslåing av klubber, eller om han/hun er forpliktet til å fortsette sitt arbeid for den nye klubben. Videre må følgene av å påberope seg av reservasjonsretten avklares.
2. Når foreligger virksomhetsoverdragelse?
Virksomhetsoverdragelse er definert i arbeidsmiljøloven § 16-1 (1), som oppstiller tre kumulative vilkår for at det skal foreligge en virksomhetsoverdragelse:
1) Det må foreligge overdragelse av en virksomhet eller del av virksomhet.
2) Overdragelsen må skje til en annen arbeidsgiver.
3) Overdragelsen må innebære overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen.
Ved en typisk sammenslåing av to eller flere klubber til én ny klubb, vil det sjelden være tvil om at de to første vilkårene er oppfylt. Dog kan det tenkes tilfeller der klubber som slår seg sammen beholder den ene klubbens identitet, for eksempel ved at klubben fortsetter med samme organisasjonsnummer, klubblokaler og klubbfarger. I så fall vil den overtagende klubben og dens spillere i utgangspunktet ikke berøres av reglene om virksomhetsoverdragelse. Når det gjelder vilkåret om at overdragelsen må innebære overføring av en selvstendig enhet som beholder sin identitet etter overføringen, krever dette noe utdypning. Dege påpeker at et avgjørende element i denne vurderingen er at ny erverver i hovedsak utøver den samme aktiviteten som overdrager, og at aktiva (herunder personell) muliggjør den aktiviteten som ble overført[3]. Av forarbeidene til arbeidsmiljøloven[4] går det frem, med henvisning til en dom fra EF-domstolen[5], at følgende momenter vil være relevante for vurderingen av om identitetskravet er oppfylt:
· hvilken type/art virksomhet eller bedrift det er tale om før og etter overføringen
· om det er overført fysiske aktiva som virksomhetens lokaler, utstyr og annet løsøre
· verdien av immaterielle aktiva på overdragelsestidspunktet (blant annet goodwill)
· omfanget av overtakelsen av arbeidsstokken
· om kundekrets overtas
· i hvor stor grad de økonomiske aktiviteter før og etter overdragelsen er de samme
· hvor lenge virksomhetens drift eventuelt har vært innstilt
En dom fra Høyesterett fra mars 2010 viser at terskelen for hva som anses som en virksomhetsoverdragelse nok er noe lavere enn ordlyden skulle tilsi. Det sentrale spørsmålet i saken var om skifte av leverandør av bakketjenester ved Bardufoss lufthavn var å anse som en virksomhetsoverdragelse etter arbeidsmiljøloven § 16-1. Høyesterett konkluderte med at skifte av leverandør av bakketjenester innebar at det forelå en virksomhetsoverdragelse, bl.a. som følge av at flertallet av de ansatte i det opprinnelige selskapet ble ansatt i det nye selskapet. Høyesterett kom videre til at kravet om at virksomheten må ha bevart sin identitet etter overføringen var oppfylt. Det ble her vist til at de tjenestene som ble utført i stor grad var de samme som tidligere, at kundekretsen i hovedsak var den samme, at ca. 70 % av de ansatte var overtatt, og at virksomheten ble drevet fra de samme lokalene og med den samme infrastruktur. Ved en klubbsammenslåing vil vilkåret om at virksomheten må ha bevart sin identitet etter overføringen trolig være oppfylt der den nye klubben i hovedsak utøver den samme aktiviteten som klubbene som slår seg sammen, der overføring av aktiva, herunder fotballspillere, muliggjør den aktiviteten som blir overført.
3. Følgene av at det foreligger en virksomhetsoverdragelse
Foreligger en virksomhetsoverdragelse er hovedregelen at arbeidstakernes arbeidsforhold, herunder plikter og rettigheter som foreligger på tidspunktet for overdragelse, overføres til den nye arbeidsgiveren, jf. aml. § 16-2 (1). For en profesjonell spiller under kontrakt medfører dette at spilleren har krav på å beholde lønn og øvrige betingelser slik dette fremgår av kontrakten, og også at han/hun har plikt til å fortsette sitt arbeid for ny arbeidsgiver/klubb i kontraktsperioden. En modifikasjon i forhold til denne hovedregelen er reservasjonsretten, som nå er lovfestet i aml. § 16-3. Reservasjonsretten er arbeidstakerens rett til å motsette seg at arbeidsforholdet overføres til ny arbeidsgiver ved virksomhetsoverdragelse. En arbeidstaker vil også, etter nærmere angitte vilkår, kunne påberope seg valgretten, som er arbeidstakerens ulovfestede rett til å kunne velge å fortsette hos tidligere arbeidsgiver når virksomheten overføres.
3.1. Reservasjonsrett og valgrett
Arbeidstakeren har rett til å følge med til den nye arbeidsgiveren, men også en rett til å motsette seg eller reservere seg mot at arbeidsforholdet overføres til en ny arbeidsgiver. Arbeidsmiljølovens regler om reservasjonsrett, aml. § 16-3, er basert på EUs rådsdirektiv 2001/23/EF av 12. mars 2001, slik at direktivet og praksis fra EF-domstolen vil ha betydning for tolkingen av arbeidsmiljølovens regler. Rettspraksis fra EF-domstolen viser at reglene er basert på et synspunkt om at en forpliktelse for arbeidstaker til å overføres til ny arbeidsgiver vil stride mot fundamentale rettigheter. I Katsikas-saken[6] uttales:
”En sådan forpligtelse ville tilsidesætte arbejdstagerens fundamentale rettigheder, idet denne skal være frit stillet ved valget af sin arbejdsgiver og ikke kan forpligtes til at arbejde for en arbejdsgiver, han ikke selv har valgt”
Selv om en spiller har en i utgangspunktet uoppsigelig midlertidig kontrakt, vil han/hun trolig ha en reservasjonsrett på linje med andre arbeidstakere, da det ikke er gitt noen indikasjoner i lov eller forarbeider på at slike arbeidsforhold faller utenfor reglene om reservasjonsrett. Arbeidsmiljølovens § 1-9 fastsetter videre at loven ikke kan fravikes til ugunst for arbeidstaker med mindre dette er særskilt fastsatt, og noe slikt unntak finnes ikke for reglene om reservasjonsrett.
Utøvelse av reservasjonsretten skal meddeles arbeidsgiver innen en frist fastsatt av arbeidsgiver, en frist som skal være minimum 14 dager etter at arbeidsgiver har informert om overdragelsen etter § 16-6.
Ikke helt ulik reservasjonsretten er arbeidstakers valgrett. Er nærmere angitte vilkår tilstede, kan arbeidstakeren velge å fastholde sitt arbeidsforhold hos arbeidsgiveren som blir overdratt. Har arbeidstakeren en valgrett og utøver reservasjonsretten, vil arbeidsforholdet med opprinnelig arbeidsgiver fortsette, frem til denne eventuelt sier opp arbeidstakeren for eksempel som følge av at det ikke lenger er arbeidsoppgaver som kan utføres. I motsetning til reservasjonsretten er valgretten ulovfestet, og grensene for utøvelse av valgrett går frem av rettspraksis. Hovedregelen ved virksomhetsoverdragelser er at de ansatte ikke har noen rett til å velge å fortsette sitt ansettelsesforhold hos tidligere arbeidsgiver. Høyesterett har likevel i fire dommer trukket opp retningslinjer for en begrenset unntaksadgang. For at det skal foreligge en valgrett, må virksomhetsoverdragelsen føre til ”ikke uvesentlige negative endringer i arbeidstakerens situasjon”[7]. Ved en klubbsammenslåing vil valgretten være tilstede, uavhengig av om det er arbeidsoppgaver i den opprinnelige klubben, dersom klubbsammenslåingen medfører ”ikke uvesentlige endringer i arbeidstakerens situasjon”. Momenter som kan være relevante i denne vurderingen er forlenget reisevei, endrede lønnsvilkår og endrede forutsetninger for sportslig utvikling. Klubbtilhørighet vil alene trolig ikke oppfylle kravet om ”ikke uvesentlig endring”.
3.2. Følger av utøvelse av reservasjonsretten
Da en spillers kontrakt i utgangspunktet er uoppsigelig, og NFFs og FIFAs regelverk setter strenge vilkår for at en spiller skal kunne løses fra kontrakten, vil det få betydning for spillerens rett til muligheten for å spille for en ny klubb om utøvelse av reservasjonsretten er å anse som en oppsigelse fra spilleren eller ikke. Utgangspunktet i FIFAs reglement, FIFAs Regulations on the Status and Transer of Players art. 13, er at en kontrakt kun kan oppheves der partene er enige (mutual agreement), eller ved kontraktens utløp. I forhold til rettigheter ved virksomhetsoverdragelse, er det spesielt to unntak som er viktige. For det første kan begge parter etter art. 14 si opp kontrakten uten noen konsekvenser, hvis det foreligger ”just cause”. Hva som skal anses som ”just cause” må vurderes konkret, men eksemplene gitt i FIFAs kommentarutgave til reglene, tyder på at terskelen for hva som anses som ”just cause” er høy, og strengere enn arbeidsmiljølovens vern mot usaklig oppsigelse etter aml. § 15-7. Det andre viktige unntaket er at en spiller vil kunne si opp kontrakten dersom det foreligger ”sporting just cause”. I motsetning til oppsigelse ved ”just cause”, innebærer oppsigelse ved ”sporting just cause” visse potensielle økonomiske sanksjoner. NFFs Overgangsreglement er basert på FIFAs reglement, men for spilleres oppsigelsesadgang opereres kun med ”sportslig årsak”, og reglementet har altså ikke noe motstykke til ”just cause”. Hvorvidt dette er tilsiktet eller ikke er uklart. Etter Overgangsreglement § 14.2.3. er konsekvensen av at spilleren sier opp kontrakten uten at det foreligger sportslig årsak, at spilleren ikke skal kunne registreres for ny klubb før det har gått fire måneder fra første obligatoriske kamp den neste sesongen. Oppstår det tvist om hvorvidt oppsigelse fra spilleren skyldes sportslig årsak, skal NFF ikke registrere spilleren for ny klubb med mindre NFF mener innsigelsen er åpenbart grunnløs. Da de potensielle konsekvensene av utøvelse av reservasjonsretten vil kunne være meget inngripende for spilleren, er det av stor betydning om utøvelse av reservasjonsretten skal anses som en oppsigelse fra spilleren, eventuelt om en oppsigelse fra spilleren skal anses som berettiget.
Arbeidsmiljøloven gir ikke uttrykkelig svar på om utøvelse av reservasjonsretten skal anses som en oppsigelse fra arbeidstakeren. Arbeidsmiljøloven stiller heller ingen krav til innholdet i en oppsigelse, utover at den skal være skriftlig, jf. aml. § 15-4 (1). Dette kravet kan ikke anses som et formkrav når det gjelder oppsigelse fra arbeidstaker, men som en ordensregel, slik at også en muntlig oppsigelse fra arbeidstaker må anses som bindende for partene, se Dege s. 581[8]. Dette innebærer at arbeidsmiljølovens krav til innholdet i en oppsigelse ikke utelukker at utøvelse av reservasjonsrett i prinsippet kan anses som en oppsigelse fra arbeidstaker.
Problemstillingen er heller ikke behandlet direkte av domstolene, men en dom fra Høyesterett, Rt. 2006 s. 1025, kan tas til inntekt for et synspunkt om at der arbeidstaker benytter seg av reservasjonsretten, vil arbeidstaker ikke anses for å være ansvarlig for å ha brakt arbeidsforholdet til opphør. I den saken var spørsmålet om konkurranseklausuler fremdeles var gyldige etter at arbeidstakere sa opp sine stillinger som følge av omorganisering i virksomheten. Etter avtaleloven § 38 (3) vil en konkurranseklausul ikke være bindende hvis arbeidsgiver har sagt opp den ansatte uten at han har rimelig grunn til det. Høyesterett kom til at konkurranseklausulene ikke kunne anses som bindende. I følge Dege[9] innebærer dommen bl.a. at konkurranseklausulen bortfaller dersom en arbeidstaker blir sagt opp som følge av virksomhetens forhold, samt hvis det foretas en endringsoppsigelse der arbeidstaker ikke er forpliktet til å godta tilbudet.
Heller ikke forarbeidene gir noen entydig svar på om utøvelse av reservasjonsretten skal anses som en oppsigelse fra arbeidstaker eller ikke, men de trekker i retning av at arbeidstaker ikke skal anses som å ha sagt opp stillingen ved å utøve reservasjonsretten. I Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 267 uttales:
”Departementet presiserer at utøvelse av reservasjonsrett ikke skal utløse de rettsvirkninger som en oppsigelse gjør. Arbeidstaker vil derfor ved utøvelse av reservasjonsrett ikke ha rett til å påberope seg lovens oppsigelsesvern, å kreve forhandlinger, rett til å stå i stilling og så videre.”
Av sammenhengen er det tydelig at utøvelse av reservasjonsrett ikke skal anses som en oppsigelse fra arbeidsgiver, slik at spørsmålet om hvorvidt utøvelse av reservasjonsrett skal anses som en oppsigelse fra arbeidstaker ikke er direkte vurdert i forarbeidene. Derimot vil det at departementet finner det nødvendig å presisere at utøvelse av reservasjonsretten ikke skal anses som en oppsigelse fra arbeidsgiver, sett i sammenheng med at det ikke foretas en lignende vurdering av om utøvelse av reservasjonsretten skal anses som oppsigelse fra arbeidstaker, gi en indikasjon på at utøvelse av reservasjonsretten følger av noe som arbeidsgiver har initiert, og at arbeidstaker derfor kan velge å la være å fortsette sitt arbeidsforhold hos ny arbeidsgiver, uten at dette skal anses som en oppsigelse fra arbeidstakerens side.
Stein Evju[10] mener det kan være grunn til å skille mellom utøvelse av reservasjonsretten der virksomhetsoverdragelsen medfører en ”vesentlig endring” for arbeidstakeren, og der den ikke gjør det. Innebærer virksomhetsoverdragelsen en vesentlig endring for arbeidstakeren, må opphøret av arbeidsforholdet i følge Evju tilregnes arbeidsgiveren. Hvis arbeidsforholdet hos ny arbeidsgiver derimot fortsetter uten vesentlige endringer, mener Evju at det kan åpnes for flere tolkninger, herunder et synspunkt om at virksomhetsoverdragelsen ikke kan anses som noen form for ”oppsigelse” fra arbeidsgivers side.
Videre går det av forarbeidene frem at hvis arbeidstakeren ikke har valgrett og benytter seg av reservasjonsretten, vil arbeidsforholdet som et utgangspunkt opphøre ved overføringstidspunktet, ikke ved oppsigelsesfristens utløp[11]. Skjer overføringen senere enn oppsigelsesfristens utløp, vil altså arbeidstakeren først avslutte arbeidsforholdet ved overdragelsestidspunktet. Også dette gir en indikasjon på at utøvelse av reservasjonsretten ikke skal anses som en oppsigelse fra arbeidstaker.
Hvis utøvelse av reservasjonsretten ikke skal anses som en oppsigelse fra noen av partene, kan en stille spørsmål ved hva opphøret skal betegnes som. I følge Liv Torill Evenrud innebærer utøvelse av reservasjonsretten ”et automatisk opphør av arbeidsforholdet”[12], et synspunkt som synes å være overensstemmende med formålet med bestemmelsene om reservasjonsretten, slik de fremkommer i forarbeidene.
3.3. Utøvelse av reservasjonsretten og registrering i ny klubb
Utøver en spiller reservasjonsretten men ikke valgretten, er utgangspunktet at arbeidsforholdet avsluttes på overdragelsestidspunktet. Hvorvidt spilleren kan registreres i ny klubb, kommer an på om utøvelse av reservasjonsretten skal anses som en oppsigelse fra spilleren, og, hvis så er tilfelle, om oppsigelsen var berettiget.
3.3.1. Anledningen til å melde overgang til ny klubb:
Overgangsreglementet § 15-2 har følgende alternative vilkår for at en spiller skal kunne melde overgang til ny klubb:
• Spillerens kontrakt med tidligere klubb er utløpt eller
• Spilleren og nåværende klubb har inngått skriftlig avtale om å terminere gjeldende kontraktsforhold eller
• Spilleren har fått medhold i at kontrakten med tidligere klubb er rettmessig opp sagt eller
• Kontrakten er rettmessig oppsagt.
Reglene regulerer ikke opphør av arbeidsforholdet som følge av utøvelse av reservasjonsretten direkte, og hvorvidt vilkårene for at en spiller skal kunne registrere seg for ny klubb er tilstede, må tolkes konkret. Nekter klubben å signere en termineringsavtale, vil spørsmålet være om kontrakten skal anses som utløpt, eventuelt om kontrakten er rettmessig oppsagt. Partene kan også be Norges Fotballforbund ta stilling til om kontrakten er rettmessig oppsagt og om spilleren vil kunne melde overgang til ny klubb, en avgjørelse som i så fall kan bringes inn for Fotballens Voldgiftsordning, jf. NFFs lov § 13-1 (4).
3.3.2. Spørsmålet om en eventuell oppsigelse fra arbeidstaker er berettiget
Som det går frem over, er det mye som tyder på at utøvelse av reservasjonsretten ikke skal anses som en oppsigelse fra arbeidstaker. Skal opphør av arbeidsforholdet som følge av utøvelse av reservasjonsretten allikevel anses som en oppsigelse fra arbeidstaker, kan det stilles spørsmålstegn ved om en slik oppsigelse er berettiget.
Etter Overgangsreglementet er det kun ”sportslig årsak” som kan gjøre en oppsigelse fra en spiller berettiget. Gyldig sportslig årsak vil foreligge hvis ”sportslige hensyn tilsier at det er urimelig at spilleren fortsatt skal være bundet til klubben”. Hvorvidt det foreligger en gyldig sportslig årsak, må vurderes konkret, og relevante momenter i denne vurderingen, i forbindelse med en klubbsammenslåing, vil være hvorvidt den sportslige satsningen fortsetter på samme nivå, om kampen om plassene på laget blir merkbart endret, og om mulighetene for sportslig utvikling forverres. Som tidligere nevnt vil NFF ikke registrere spilleren for ny klubb hvis det oppstår en tvist om hvorvidt oppsigelse fra spilleren oppfyller kravene til sportslig årsak, med mindre NFF mener innsigelsen fra klubben er åpenbart grunnløs.
[1] NFFs Overgangsreglement § 3-3, FIFAs Regulations on the Status and Transfer of Players art. 18. [2] Det forutsettes at unntakene som omhandler rett til å si opp kontrakten for spillere som har fullført tre år av kontrakten (to år for spillere som hadde fylt 28 år på kontraktstidspunktet) fastsatt i NFFs og FIFAs regelverk, ikke er tilstede. [3] Jan Tormod Dege, Den individuelle arbeidsrett (2009) s. 740. [4] Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 257 [5] Spijkers-dommen, C-24/85 [6] Forende saker C-132/91, C-138/91 og C-139/91. [7] Rt. 2000 s. 2047 (Lovisenbergdommen) s. 2054. [8] Jan Tormod Dege, Den individuelle arbeidsrett (2009) s. 571. [9] Jan Tormod Dege, Den individuelle arbeidsrett (2009) s. 978-979 [10] Arbeidsrett vol 3 nr 4 2006 (s. 209–231) s. 229. [11] Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 266 [12] Evenrud i Jakhelln m.fl. Arbeidsrett.no – kommentarer til arbeidsmiljøloven (3. utg. 2011) s. 1218.
