Innledning
Verdien på medierettigheter til fotballkamper i Norge har hatt en formidabel vekst de siste årene. I desember 2020 kjøpte TV2 TV-rettighetene til norsk fotball for årene 2023-2028, for 4,5 milliarder kroner[1], tilsvarende 750 millioner kroner per år. Fire år tidligere, i 2016, kjøpte Discovery Networks medierettighetene til kamper i de to øverste divisjonene for menn i perioden 2017 til 2022, for 2,4 milliarder kroner[2], altså 400 millioner kroner per år. Til sammenligning var tilsvarende kjøpesum 1,6 milliarder fem år tidligere[3], tilsvarende 320 millioner kroner per år. I 1997 utgjorde vederlaget for medierettigheter til nasjonale fotballkamper snaut 15 millioner kroner[4].
Veksten i verdien på medierettigheter har aktualisert spørsmålet om hvem som eier medierettighetene til fotballkamper.
Eiendomsrett og idrettens regelverk
Det er særlig to mulige posisjoner som kan danne grunnlaget for hvem som har medierettigheter til fotballkamper. For det første kan rettighetene følge av å være eier eller ha rett til å disponere den stadion der de aktuelle kampene spilles. Den som eier, eller disponerer stadion, har i utgangspunktet rett til å utnytte eiendomsretten, herunder å inngå avtaler om økonomisk utnyttelse av den faktiske råderetten. En slik eiendomsrett danner grunnlaget for bl.a. å kunne stille vilkår for fysisk adgang til arrangementet, herunder rett til å selge billetter.
For det andre kan rettighetene følge av å være arrangør av de aktuelle kampene. Det store flertallet av fotballkamper som spilles i Norge, herunder kamper i seriesystemene og norgesmesterskapene, arrangeres av Norges Fotballforbund. Både Norges Idrettsforbund (NIF) og NFF har bestemmelser om medierettigheter til idrettsarrangement. NIFs og NFFs bestemmelser om medierettigheter må ses i lys av foreningsretten. Kort oppsummert er idrettens bestemmelser basert på at det er frivillig for en klubb å være medlem i NIF og NFF, men medlemskap i begge forbund er en forutsetning for å kunne delta i NIFs eller NFFs konkurranser. NFF er et særforbund bestående av snaut 2000 medlemsklubber. NFFs lov er vedtatt av, og kan kun endres av, representanter for medlemsklubbene og fotballkretsene, under NFFs årlige forbundsting. Bestemmelsene i NFFs lov er bindende for NFFs medlemsklubber. NFF som særforbund er medlem i NIF, som er en fellesorgansisasjon for idretten, der medlemmene består av særforbund og idrettslag. NIFs lov er vedtatt av, og kan kun endres av, Idrettstingets delegater, som representerer idrettsstyret, særforbund og idrettskretser. Bestemmelsene i NIFs lov, vedtatt av Idrettstinget, er bindende for NIFs medlemmer.
Utgangspunktet etter idrettens bestemmelser er at det er arrangøren av en idrettskonkurranse som har eiendomsretten til medierettighetene som idrettsarrangement genererer. Dette fremgår av NIFs lov § 14-3 jf. § 14-2, som også sier at det er særidrettsforbundet som har eiendomsretten til de særidrettsarrangementer det selv arrangerer, og at de organisasjonsleddene som deltar i disse arrangementene har rett til en rimelig godtgjørelse for sin deltagelse. Det er NFF som oppstiller turneringsbestemmelsene, serieoppsettet og utarbeider de nærmere reglene som klubber og spillere til enhver tid må forholde seg til. Som arrangør vil NFF etter idrettens regelverk ha medierettighetene til alle konkurranser som er arrangert av NFF, mens klubbene vil ha krav på en rimelig godtgjørelse. Etter UEFAs vedtekter art. 48 har det nasjonale forbundet eksklusive medierettigheter til kamper som er under det nasjonale forbundets jurisdiksjon.
Det finnes få rettsavgjørelser som tar stilling til om det er klubben eller forbundet som har medierettigheter til fotballkamper. I den såkalte Nordlysdommen, en upublisert rettsavgjørelse avsagt av Tromsø byrett 21. mai 1986, konkluderte retten med at Radio Nordlys overfor NFF var erstatningsansvarlig som følge av at Radio Nordlys uten tillatelse hadde radiooverført en seriekamp, arrangert av NFF, mellom to av NFFs medlemsklubber, Harstad IL og Tromsø IL. I avgjørelsen legger retten til grunn at NFF var formell og reell arrangør av kampen, og at radiooverføringen krenket NFFs eiendomsrett til produktet.
Dansk Højesteret[5] la i 1982 til grunn at det danske fotballforbundet, som arrangør av fotballkamper, kunne motsette seg Dansk Radios dekning av kamper på radio og TV. Spørsmålene om hvem som var å anse som arrangør, og hvem som hadde medierettighetene til fotballkampene, ble dog ikke satt på spissen.
Det klare utgangspunktet etter idrettens regelverk, til dels understøttet av begrenset rettspraksis, er etter dette at NFF har medierettighetene til kamper arrangert av NFF, herunder kamper i Eliteserien og Obosligaen, og at klubbene har krav på rimelig godtgjørelse.
Utover de skisserte rettighetsposisjonene, kan det tenktes at medierettighetene må anses som et sameie mellom klubbene og NFF da klubbene har hovedansvaret for avvikling av de enkelte kampene, mens NFF har ansvaret for gjennomføring av konkurransene. Konkurransetilsynet har i en uttalelse i 2004 gitt uttrykk for nettopp dette, at medierettighetene må anses som et sameie mellom klubbene og NFF.
NFF eller NIF har ikke monopol på å arrangere idrettskonkurranser, slik at klubber som melder seg ut av NIF og NFF i prinsippet vil kunne arrangere egne konkurranser, og beholde medierettighetene til disse konkurransene. Et mer åpent spørsmål er om klubbene ikke melder seg ut av NFF eller NIF, men velger å selv arrangere konkurranser. For enkeltkamper og mindre turneringer er dette trolig uproblematisk, klubbene vil da som et utgangspunkt beholde medierettighetene. For større turneringer, f.eks. en konkurrent til Eliteserien, kan NIFs lov § 14-6 være aktuell. Bestemmelsen gir Idrettsstyret anledning til å nekte klubber å delta i konkrete konkurrerende konkurranser.
Medierettighetene til landskampene vil tilhøre NFF, jf. NIFs lov kap. 14. Klubbene har ingen eierinteresser i landslaget, og er forpliktet til å frigi spillere til landskamper i internasjonale vinduer, jf. FIFAs overgangsreglement vedlegg 1.
Medierettigheter og konkurranselovgivningen
Konkurranselovgivningen kan få betydning for hvordan medierettighetene kan utnyttes. Det er først og fremst konkurranseloven §§ 10 og 11 som kan ha betydning for utnyttelse av medierettigheter.
Konkurranseloven § 10
Konkurranseloven § 10 forbyr bl.a. beslutninger truffet av sammenslutninger av foretak som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen. Bestemmelsen har sitt motstykke i EØS-avtalen art. 53, som igjen tilsvarer bestemmelsen i EF-traktaten art. 81. Den eneste forskjellen mellom teksten i EØS-avtalen art. 53 og konkurranseloven § 10, er at konkurranselovens bestemmelse ikke er begrenset til å gjelde forhold som kan påvirke handelen mellom medlemslandene i EØS. Forarbeidene viser til at praksis i EU og EØS vil være relevant og veie tungt som rettskilde ved tolkning av §§ 10 og 11.[6] I nasjonal lovgivning vil det tilstrebes å følge den internasjonale utviklingen slik at det i praksis vil være liten forskjell på betydningen av internasjonale retningslinjer og avgjørelser for tolkningen av konkurranseregler[7]. I vurderingen av om NFFs salg av medierettigheter til fotball er forbudt etter konkurranseloven, vil flere forhold måtte vurderes.
For det første må det avgjøres om de enkelte klubbene og/eller NFF er å anse som «foretak» eller «sammenslutninger av foretak», og dermed er underlagt bestemmelsene i konkurranseloven. Forbudet mot konkurransebegrensende avtaler i § 10 gjelder «foretak», og er definert som «enhver enhet som utøver privat eller offentlig ervervsvirksomhet». Europakommisjonen har blant annet uttalt følgende om forholdet mellom idrettsforeninger og sammenslutningsbegrepet i EUs konkurranserett[8]:
"Sports associations are associations of undertakings under Article 81 EC to the extent they constitute groupings of sport clubs/teams or athletes for which the practice of sport constitutes an economic activity."
I White Paper on Sport[9] som ble publisert av Europakommisjonen i 2007, er det uttalt at “[s]port activity is subject to the application of EU Law” og at “[c]ompetition law and Internal Market provisions apply to sport in so far as it constitutes an economic activity”.
På bakgrunn av ovennevnte må det legges til grunn at NFF må anses som et foretak slik det er definert i konkurranseloven § 10.
For det andre må har det betydning hvem som eier medierettighetene til fotballkampene. Hvis NFF skal anses som eneeier av medierettighetene, vil et salg av medierettighetene fra NFF ikke være å anse som et kollektivt salg av klubbenes rettigheter, og salget vil ikke omfattes av forbudet i § 10. Som vist til ovenfor, er det NFF, som særforbund, som i henhold til NIFs og NFFs lov eier medierettighetene. At NFFs er eneeier til medierettighetene underbygges av at klubbene synes å ha akseptert at det er NFF som er eneeier, da medierettighetene har blitt solgt. Klubbene kan hevde at de er medeiere av medierettighetene, som følge av klubbenes eiendomsrett eller dispensasjonsrett over stadioner der kampene spilles. En side av eiendomsretten er at retten til utnyttelse av eiendommen også vil kunne omfatte retten til å hindre andre i å utnytte eiendommen uten eierens samtykke, samt retten til å inngå avtaler om økonomisk utnyttelse av eiendommen/stadion, og retten til å hindre andre i å inngå tilsvarende avtaler. Derimot tyder sedvane på at NFF må anses som eneeier til medierettighetene da klubbene synes å ha akseptert at det er NFF som er eneeier. Terje Gaustad viser i sin rapport fra 2000[10] til at NIF og NRK allerede i 1958 inngikk en avtale om salg av medierettigheter, og at idrettstinget allerede i 1987 vedtok at det er særforbundene som alene har medierettighetene til sine arrangementer. Det at klubbene har akseptert denne ordningen i disse årene, gir en klar indikasjon på at særforbundene alene eier medierettighetene til sine konkurranser. Klubbene vil kunne ha eierrettigheter til arrangementene rundt kampene, men eier ikke medierettighetene, utover at de vil ha krav på en rimelig godtgjørelse for sin deltagelse. Som følge av dette, vil NFFs salg av medierettigheter ikke være forbudt etter konkurranseloven § 10.
Konkurranseloven § 11
EØS-avtalens artikkel 54 / konkurranseloven § 11 forbyr et foretak å utilbørlig utnytte en dominerende stilling. Et foretak vil normalt anses som dominerende dersom det i betydelig grad kan opptre uavhengig av sine konkurrenter og kunder. Sentralt i vurderingen er foretakets andel av omsetningen på det relevante markedet. På bakgrunn av praksis fra EU-Kommisjonen vil et foretak normalt anses for å ha en dominerende stilling dersom det har en markedsandel på mer enn 50 prosent i en lengre periode[11].
Konkurranseloven § 11 første ledd forbyr at ett eller flere foretak utilbørlig utnytter sin dominerende stilling. Fire ikke-uttømmende eksempler på utilbørlig utnyttelse er gitt i annet ledd. Disse viser til påtvingende forretningsvilkår, begrensninger i produksjon til skade for forbrukerne, diskriminerende handelsvilkår og påtvingelse av ikke-relevante tilleggsytelser. Det er ikke nødvendig å påvise at foretaket har hatt til hensikt å utilbørlig utnytte sin dominerende stilling da bedømmelsen er objektiv.[12] Utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling kan ramme forskjellige grupper. I saken Tokai Carbon Co. Ltd og andre mot Kommisjonen[13] ble det spesielt lagt vekt på at utnyttelsen hadde rammet forbrukere (premiss 159). Også konkurrenter rammes ofte av utnyttelsen, se for eksempel British Airways mot Kommisjonen[14] der et bonussystem overfor reiseoperatører etablert av en aktør med dominerende stilling, British Airways, gikk utover konkurrenten Virgin Atlantic Airways. Vurderingen av utilbørlig utnyttelse av dominerende stilling må vurderes konkret etter at markedet er definert og analysert. Forarbeidene viser at ex post-reguleringen åpner for å i større grad knytte markedsanalysen opp mot den aktuelle aktøren ad hoc. Markedene skal avgrenses ut fra de konkrete forholdene i den aktuelle saken. Markedene må defineres ut fra produktenes og tjenestenes karakter samt ut fra geografiske forutsetninger.[15]
Konkurransetilsynet definerer det relevante produktmarked som «alle varer og/eller tjenester som etter forbrukerens oppfatning er innbyrdes ombyttelige eller substituerbare ut fra egenskaper, pris og bruksområde». Videre uttaler tilsynet at det relevante geografiske marked omfatter «området der de berørte foretakene tilbyr varer eller tjenester, der konkurransevilkårene er tilstrekkelig ensartet, og som kan holdes atskilt fra
tilgrensende områder særlig fordi konkurransevilkårene der er merkbart forskjellige».
" Article 82 EC prohibits any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it in so far as it may affect trade between Member States. For the purposes of applying this provision, the relevant market must be determined. As mentioned earlier, sports associations usually have practical monopolies in a given sport and may thus normally be considered dominant in the market of the organisation of sport events under Article 82 EC. Even where a sporting association is not active on a given market, it may be considered to hold a dominant position if it operates on that market through its members (e.g., sport clubs/teams)."
Det at et særforbund har en dominerende stilling innen idrettens produktområde nasjonalt, innebærer ikke automatisk at det har en dominerende stiling i andre markeder det opererer i. Definisjonen av det relevante markedet for medierettigheter som NFF eier må avgjøres skjønnsmessig, men det kan være naturlig å begrense markedet til medierettigheter til idrettsarrangement som produktmarkedet, og Norge som det geografiske markedet. Det må så ses hen til konkurransen i dette markedet. Et marked som omfatter medierettigheter til idrettsarrangementer som kan vises i Norge omfatter et vidt spekter av idrettsarrangement. I tillegg til medierettigheter til NFFs konkurranser, er både utenlandske og internasjonale fotballkonkurranser og andre idrettskonkurranser omfattet, herunder Champions League, Premier League, nasjonale og internasjonale konkurranser i andre idretter og OL. Selv om salg av medierettigheter til NFFs konkurranser p.t. har en verdi på så mye som 400 millioner per år, må det antas at dette utgjør en forholdsvis liten andel av den totale omsetningen knyttet til salg av medierettigheter til idrettsarrangement som distribueres via norske medier. Det må etter dette legges til grunn at NFF ikke kan anses for å ha en dominerende stilling i det relevante markedet.
Avsluttende merknader
Etter idrettens regelverk synes det forholdsvis klart at det er NFF som alene eier medierettighetene til fotballkamper som arrangeres av NFF, herunder kamper i Eliteserien og OBOS-ligaen. Klubbene har på sin side kun krav på en rimelig godtgjørelse for sin deltagelse. Heller ikke konkurranse- eller EØS-lovgivningen gir støtte for et synspunkt om at klubbene har en eierinteresse i medierettigheter til fotballkamper arrangert av NFF.
[1] https://e24.no/naeringsliv/i/6zPEOo/tv-2-har-kjoept-norsk-fotball-for-45-milliarder [2] http://www.dn.no/etterBors/2015/12/10/1156/Tippeligaen/discovery-kjper-tippeligaen-for-24-milliarder [3] http://www.fotball.no/nff/NFF-nyheter/2011/TV-2-kjoper-fotballrettigheter/ [4] David Pounce, Fotball, penger og TV – Norsk toppfotballs utvikling sammen med TV [5] H. D. 29. januar 1982 i sak 11245/1980 [6] Ot.prp. nr. 6 (2003-04) s. 225-226. [7] For nærmere om tolkningen av krrl. § 11 i lys av EØS-rettslige forpliktelser, se Graver ’Forbudet mot misbruk av dominerende stilling i konkurranselovens § 11’ (2004) s. 343 flg. [8] Annex L til "Commission Staff Working Document - The EU and Sport: Background and Context - Accompanying document to the White Paper on Sport" (COM(2007) 391), punkt 2.1.4 [9] European Commission, White Paper on Sport COM(2007) 11.7.2007 391 (final) [10] Terje Gaustad (2000): "Fjernsynssport: Rettighetsspørsmål og rettighetsøkonomiske konsekvenser" [11] Se f.eks. sak C-62/86, AKZO Chemie BV mot Kommisjonen [12] Ot.prp. nr. 6 (2003-2004) s. 60 og Hoffmann-La Roche & Co. AG mot Kommisjonen (sak 85/76, 1979) premiss 91. [13] Tokai Carbon Co. Ltd og andre mot Kommisjonen (sak T-236/01, 2004). [14] British Airways mot Kommisjonen (sak T-219/99, 2003). [15] For nærmere om definering av markeder, se Kommisjonens ‘Commision Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community Competition Law’ (dokument OJ C 372, 1997). [16] Commission Staff Working Document - The EU and Sport: Background and Context - Accompanying document to the White Paper on Sport
